Se debe de partir éste análisis, señalando que el injusto que nos ocupa, se encuentra dentro de la sistemática del Código Penal peruano, dentro de los delitos Contra La Seguridad Pública, siendo un ilícito que se configura cuando el sujeto activo o agente se encuentra en posesión de un arma, es decir, basta el hecho de la posesión para que de por sí, constituya delito, esto es, no hace falta que se haya producido un resultado ni mucho menos que exista una lesión a un bien jurídico. De dicho entendido corresponde entonces entender qué comprende lo atinente al concepto de Seguridad Pública y a delito de peligro abstracto, para que a partir de allí, podamos analizar in extenso el tipo penal. Para tal efecto se debe precisar que las legislaciones penales protegen la seguridad general y común ante la amenaza de quien cuenta y tiene a su alcance y dominio el medio idóneo para hacer efectivo un evento lesivo a esa seguridad, en tanto El Estado, que detenta el monopolio del derecho a castigar o ius puniendi, debe evitar el acaecimiento de cualquier acto contrario a la seguridad pública; a partir de allí, se puede entonces definir a la seguridad pública desde una óptica dual: objetivamente, consiste en el conjunto de condiciones garantizadas por el derecho, con miras a la protección de los bienes jurídicos considerados in abstracto e independientemente de la persona de su titular, implica pues la protección de las agresiones directas a los bienes indeterminados como la vida o la propiedad, es decir una amenaza o un riesgo que crea una real circunstancia de peligro para personas y bienes; en tanto que desde una faz subjetiva es el estado de un grupo social protegido por el orden jurídico. En tal sentido los delitos contra la seguridad pública son aquellos que generan una situación de peligro respecto de otros bienes jurídicos, y que respecto de cuya integridad debe velar El Estado.
En nuestro caso, el delito de Tenencia Ilegal de Arma de Fuego, se caracteriza pues, en lesionar preponderantemente la seguridad pública, por lo general, a través de la puesta en peligro de otros bienes jurídicos. El colombiano Pedro Pacheco Osorio, nos indica que viene a ser la protección que en sentido lato brinda el derecho penal, a la sociedad en general. Y es que todos los tipos penales de nuestro Código Punitivo, cumplen esta función, esta forma de seguridad considerada como sentimiento, opinión o juicio, que es vulnerada por todos los delitos de manera directa, pues cuando se comete un homicidio, un robo, una usurpación, etc. La generalidad de los ciudadanos experimenta el temor de que el hecho respectivo se repita en perjuicio de cualquiera de ellos o de las personas que le son apreciadas, si se les deja impune[1].
Con ello, se tiene entonces que el bien jurídico protegido en este tipo penal, es la Seguridad Pública, entendida –como ya quedo explicitado-, como el normal y pacífico desenvolvimiento de la sociedad[2]. Carlos Creus, desde una postura ex cathedra, nos dice que la seguridad común, es el bien jurídico protegido en este tipo de delitos, y agrega que se castiga este tipo de conductas porque normalmente pueden favorecer la comisión de delitos contra la seguridad común, y aunque no sea tan clara esa dirección de la punibilidad en orden a los delitos de tenencia de armas, concluye Creus, que igualmente el legislador ha preferido penalizarlos, ya que la seguridad se ve amenazada (…)[3].
Pasemos ahora a dar un alcance de lo que debe de entenderse como delito de peligro, y de allí un somero alcance de los delitos de peligro concreto y abstracto, empleando para ello la feliz definición dada por el maestro Enrique Bacigalupo Zapater, quien nos dice que en los delitos de peligro –especie del tipo legal según las características externas de la acción- pueden definirse como aquellos en los que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar (el peligro es un concepto de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su fundamento, además de normativo, también se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo legal), sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión –peligro concreto- o cuando según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido –peligro abstracto-. Los primeros son, siempre, delitos de resultado, y los otros son delitos de mera actividad[4]. Como se vislumbra de lo reseñado, el delito de Tenencia Ilegal de Arma de Fuego, es una figura de peligro abstracto pues no es necesario la producción de un daño concreto, pues se entiende que resulta peligroso para la sociedad la posesión de armas sin contar con la autorización administrativa correspondiente.
De otro lado, siguiendo al maestro Edgardo Alberto Donna, quien sobre el objeto de la tenencia nos expresa, que éste es otro problema que se presenta al momento de tipificar una conducta en el delito de tenencia de armas de fuego, en razón a que el arma debe de estar en condiciones de ser utilizada, conforme a su función o en estado de funcionamiento, y que es objeto de prueba. Si el arma no funciona o no es apta para su funcionamiento desaparece todo tipo de peligro, y por lo tanto la conducta es atípica[5]. En apoyo de esta idea, el Supremo Tribunal de España ha sostenido en sentencia del 25 de abril de 1994, "que la demostración de la idoneidad tiene que estar acreditada de manera fehaciente, inequívoca e incuestionablemente, de tal manera que si ese acreditamiento no existiera, puede obtenerse semejante conclusión a través de prueba indirecta”[6].
De ello se tiene entonces, que si en la investigación que se halla seguido contra un imputado por este delito, se ha practicado sobre el arma incautada, una pericia de Balística forense, y ésta arroja, que la misma se encuentra en regular o mal estado de conservación (concerniente a la estructura propia del arma) y mal funcionamiento (inoperatividad); y estando a que como se ha señalado el tipo penal in comento, se exige de parte del sujeto activo una especial relación con el arma poseída, esto es no sólo una tenencia física de la misma, sino no que además el agente pueda disponer temporalmente de ella, por lo que la misma debe ser utilizable, ya que solo así puede amenazar la seguridad pública; que si en la investigación fiscal o policial realizada, el arma incautada a la persona del imputado, estructuralmente presenta defectos que no permiten su empleo, de modo tal que se ha convertido en inocua, no constituye objeto típico; máxime si dada dicha imposibilidad de ser utilizada el arma, no podría verificarse el peligro que dicha posesión pudiera generar.
En conclusión, si el arma carece de capacidad para ser percutida o presenta defectos en su estructura, que la hacen impropia para su función, es decir, imposibilidad para efectuar disparos, que la conducta del agente tenedor del arma, sería atípica, en razón a la falta de idoneidad del arma, y por ende, la no puesta en peligro o lesión del bien jurídico seguridad pública.
Por: JOSÉ ANTONIO DÍAZ MURO (jdiazmuro@hotmail.com)
[1] PACHECO OSORIO, Pedro. Derecho Penal Especial. Tomo II. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 1970. Página 22-33.
[2] Ejecutoria Suprema del 10/12/1999. Expediente Nº 63-99-CAÑETE. En Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurídica, Año 07, Número 29, Febrero 2001. Página 182.
[3] CREUS, Carlos. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II. Editorial Astrea. Buenos Aires – Argentina. Año 1983. Página 30.
[4] BACIGALUPO ZAPATIER, Enrique. Derecho Penal Parte General. Ara Editores, Lima 2004. Página 223.
[5] ALBERTO DONNA, Edgardo. Derecho Penal Parte Especial Tomo II C. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires – Argentina, Año 2001. Página 108-109.
[6] CANCIO MEL1Á, Manuel. Delitos Contra El Orden Público, en RODRÍGUEZ MOURULLO y JORGE BARREIRO, Comentarios al Código Penal Español. Página. 1369.
